Kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne, które zgodnie z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.) strony mogą wprowadzić do zawieranego pomiędzy nimi kontraktu.
O karze umownej stanowi art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”.
W umowach zawieranych w branży informatycznej kary umowne stanowią jeden z podstawowych elementów zabezpieczenia interesu wierzyciela, w szczególności jako zamawiającego daną usługę.
Tytułem przykładu wskazać można, że w kontraktach IT kary umowne często powiązane są z:
- naruszeniem postanowień SLA
- naruszeniem terminów wskazanych np. w harmonogramie wdrożenia
- naruszeniem postanowień dotyczących poufności
- naruszeniem postanowień dotyczących ochrony danych osobowych
- wypowiedzeniem tzw. licencji bezterminowych
- naruszeniem postanowień zapisów dotyczących personelu kluczowego (dostępność, kompetencje, zakaz konkurencji i zatrudniania)
Kara umowna zazwyczaj wskazywana jest jako ekwiwalent kwoty pieniężnej, którym wierzyciel może obciążyć drugą stronę (dłużnika) za niewykonanie lub nienależyte wykonanie świadczenia niepieniężnego, zabezpieczonego karą umowną.
Przyjmuje się, iż kara umowna powinna być z góry określona, tj. nie może dawać dyskrecjonalnego uprawnienia dla wierzyciela do ustalenia jej wysokości, czy też terminu za który jest naliczania. Dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w postaci określonego procentu ustalonego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki/opóźnienia, nawet w sytuacji w której nie określono końcowego terminu naliczania kary umownej ani jej kwoty maksymalnej.
Elementem obligatoryjnym, którego ewentualny brak jest obarczony sankcją nieważności ww. zastrzeżenia kary umownej, stanowią:
- precyzyjne określenie zobowiązania
- rodzaj odpowiedzialności dłużnika polegający na braku wykonania zobowiązania lub też jego nieprawidłowym wykonaniu,
- określenie sumy pieniężnej, przy czym nie jest wymagalne jej precyzyjne określenie, wystarczy określenie dające podstawy do jej wyliczenia. Miernik wartości musi mieć charakter stały i obiektywny nie tylko dla stron kontraktu ale również dla innych podmiotów.
Na powyższe zwrócił uwagę w ostatnim czasie Sąd Najwyższy, który w Postanowieniu z dnia 9 grudnia 2021 r. sygn. akt I CSK 366/21 stwierdził, iż: „Minimalną treść klauzuli kary umownej określa art. 483 § 1 k.c., natomiast granice kształtowania tej treści wyznacza art. 3531 k.c. Do koniecznych elementów ważnej klauzuli umownej kreującej obowiązek zapłaty kary umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary oraz określenie sumy pieniężnej mającej stanowić naprawienie szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.). Strony umowy korzystają ze swobody w oznaczeniu sumy stanowiącej karę umowną (art. 3531 k.c.), ich ustalenia muszą być jednak na tyle precyzyjne, aby umożliwiały obiektywne jej oznaczenie, a naruszenie tej zasady będzie skutkować sankcją nieważności tego zastrzeżenia umownego (art. 58 § 3 k.c.). Strony nie mogą zatem przyjąć konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej. Nie spełnia wymogu oznaczoności kary określenie jej przez odwołanie się nie do stałego lecz ocennego miernika wartości. Oznaczenie to nie musi jednak polegać na sztywnym określeniu sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną, lecz może nastąpić pośrednio przez wskazanie podstaw jej określenia w taki sposób, by zarówno strony umowy, jak i sąd rozpoznający spór między nimi byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej. Kara umowna powinna być zatem możliwa do wyliczenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie powinna wymagać dowodzenia. Strony mogą zatem zastrzec karę umowną odpowiadającą ułamkowi lub wielokrotności określonej kwoty bazowej np. wartości świadczenia głównego”.
W tożsamym tonie wypowiedział się także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 09 grudnia 2021 roku, sygn. akt III CZP 16/21 LEX nr 3268910 wskazując, iż „Dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania w postaci określonego procentu ustalonego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, nawet jeżeli nie określono końcowego terminu naliczania kary umownej ani jej kwoty maksymalnej”.
Dodatkowo, zwrócić należy uwagę na termin wymagalności kary umownej. Jak wskazał Sąd Najwyższy „Wierzytelność z tytułu kary umownej ma charakter bezterminowy staje się wymagalna niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do spełnienia świadczenia (art. 455 k.c.)” – Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2021 r. II CSKP 130/21. Przyjąć należy zatem zasadę, iż dopiero wezwanie dłużnika do spełnienia świadczenia wyliczonego w oparciu o stosowne zastrzeżenia umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia o charakterze niepieniężnym, stanowić może o wymagalności roszczenia.